- Anti-corruption -

"corrompere" Rompre ce qui était uni

Les motifs objectivables par le commettant dans les contrats publics

• La corruption permettrait de mettre de l'huile dans les rouages administratifs
• Elle permettrait à des agents publics de pallier un manque de rémunérations
• C'est un catalyseur d'activité économique
• La lutte anti-corruption est extrêmement coûteuse en raison du nombre et de la complexité des marchés
• Généralisation de la fraude et impunité
• Carriérisme

Les limites de la coordination internationales

• Faiblesse des effectifs
• Intérêts nationaux de chaque Etat-membre
• Indices de corruption insatisfaisant. Temperament: Elisa
• Dévoiement des armes anti-corruption comme bouclier anti-concurrentiel
• Détournement des référés pré-contractuels par le soumettant perdant pour obtenir des informations sur les offres des concurrents et tenter de remettre en question à la passation
• Faux signalement
• Démarche éthique cosmétique des grands comptes sans application concrete véhiculant une image positive et déresponsabiliser l'entité des agissements des employés

Effets de la corruption sur les contrats publics internationaux

• Inflation des dépenses publiques avec perte d'efficacité de l'action administrative
• Prélèvement des contribuables plus importants
• Favorise les monopoles donc contraire aux intérêts de la Nation
• Atteinte à la légitimité et la crédibilité de l'action publique.
• ex : Cass 14 Mars 2018 Affaire dite Pétrole contre nourriture avec l'inculpation de hauts fonctionnaires des Nations Unies pour corruption
• Dévastateur sur les pays pauvres

Du FMI et de la banque mondiale

A la suite de plusieurs cas avérés de corruption dans les années 90, la banque a adopté une attitude plus répressive et a pris des mesures limitatives contre les entreprises suspectes en leur notifiant une interdiction de soumissionner à de nouveaux marchés financés par la banque.

Les directives de la banque mondiale s'assurent que l'ensemble des fonds soient utilisés de façon transparente. La banque impose des règles nationales ne sont pas capables d'assurer la transparence et la compétition nécessaire. La banque propose une assistance juridique chargée d'élaborer ou de renforcer les législations existantes. Le comité des sanctions peut exclure des marchés de la banque et des accords de prêts, les commettants sous les termes du memorandum de 1998.

La banque mondiale dispose d'officiers évaluateurs chargés d'examiner les signalements soumis par le département intégrité. La sanction board donne le plus souvent lieu à une suspension temporaire. Voir officiers

Le système d'alerte éthique whistleblowing a été mis en place par le département intégrité de la banque mondiale pour que les employés qui ont connaissance de malversations puissent prévenir les autorités compétentes sous protection  fonctionnelle.

Le programme de repentance (Voluntary Disclosure system) consiste à suggérer aux personnes morales et physiques associées à la réalisation des projets financés par la Banque, d'avouer leurs pratiques frauduleuses ou corruptrices et de les astreindre au respect d'un code de bonne conduite en échange de la levée des sanctions.

Il ne sera pas abordé les outils européens prévus par le GRECO et l'OLAF.

Du cadre légal de condamnation par les engagements de la France

• La convention de l'OCDE relative à la lutte contre la corruption des agents publics étrangers signée à Paris le 17 Décembre 1997 représente la premiere initiative internationale. Lire
• L'UNCAC est ratifiée par la France au 11 Juillet 2015. Lire

Concernant l'UNCAC ;

Le premier chapitre de l'UNCAC fixe les objectifs de l'ONU : prévenir et combattre la corruption, promouvoir la coopération internationale, la responsabilité et l'intégrité des affaires publiques.

Le second chapitre les pratiques préventives nécessaire à une lutte efficace (Suffisance législative et réglementaire).

Le troisième chapitre s'empare du champ répressif (Incrimination, detection et répression).

Le quatrième chapitre traite de la coopération internationale, des obligations d'assistance mutuelle entre les Etats-membres (extradition, entraide judiciaire et enquête).

Le cinquième chapitre recouvrement des avoirs. Disposition qu'exigent les remboursements des deniers publics détournés.

La réglementation aux Etats-unis

• Foreign Corrupt Practices Act de 1977. Lire la traduction française

-Instaure le plaider coupable et du compliance program
-Plagié par les conventions de l'OCDE
-Le premier volet relatif à l'anti-corruption est mis en place par le Department of Justice tandis que le second volet comptable relève de la Commission des Opérations Boursières.

• Loi Sarbanes Oxley

- Instaurée au 30 Juillet 2002 suite à l'affaire dite Enron
- Selon la FCPA "tout acte de corruption est condamnable outre-Atlantique à partir du moment où le contrat signé a un rapport avec le droit américain, s'il y a eu utilisation de dollars pour corrompre ou encore, dès lors qu'un ressortissant US est impliqué".
- Affaire dite BNP Paribas condamnée en 2014 pour escroquerie

• Statistiques OCDE

- Sur les 10 plus grosses amendes infligées à des entreprises par les USA pour des faits de corruption, 70 % concernent des sociétés étrangères,
- Prévalence: 57 % de cas de corruption sont liés à des marchés publics,
- Incidence: 2/3 se repartissent dans l'industrie, la construction, la logistique et la communication
- 50 % des dossiers concernent des fonctionnaires de pays riches

Au sujet de la transnationalité des infractions, le DOJ et le SFO ont poursuit Alstom pour des irrégularités imputées à ses filiales aux Indes, en Pologne et en Tunisie. En savoir plus

- Droit de la concurrence -

Les règles de la concurrence ont pour objet principal d’empêcher les pratiques qui perturbent le marché. Leur norme fondamentale est la liberté d'entreprise. Dans l'U.E, il est surtout mis en oeuvre par les autorités de la concurrence et judiciaires (cour d'Appel). Le juge administratif a admis une passerelle entre le droit de la concurrence et droit des marchés publics en rappelant que le pouvoir adjudicateur est tenu de prendre en compte l'existence d'une entente ou d'une position dominante. Rappelons que le droit des marchés publics a pour but de lutter contre la corruption, une philosophie égalitaire. Quant au droit de la concurrence, il a pour ambition d'inhiber les phénomènes de domination portant atteinte au fonctionnement normal du marché.

Un marché concurrentiel est le meilleur moyen d'allouer des ressources publiques. Or, le pouvoir adjudicateur local ne prend pas toujours en compte l'objectif de développement de marché unique communautaire en faveur de considération politique locale. La préférence nationale est portant contraire au principe de non discrimination consacrés par les traitées.

Le droit de la concurrence pèse principalement sur le candidat mais l'acheteur public doit assurer le respect des réglementations des contrats de la commande publique car il peut être victime d'une entente d'entreprise ayant vicié leur consentement. Qu'il agisse en qualité d'entité adjudicatrice, d'autorité délégante ou bien encore à titre de concédant dans les opérations d’aménagement, l'acheteur public doit, à travers la procedure qu'il met en oeuvre,  garantir à chacun une stricte égalité d'accès et de traitement das la mise en concurrence qu'il organise préalablement à la conclusion de ses contrats, il doit vérifier que les concurrents ne se livrent pas à des pratiques anticoncurrentielles ce qui est très délicat au regard de la longueur et à l'incertitude du processus de sanction. Plus précisément, ni l'acheteur public, ni l'autorité de la concurrence, ni le juge administratif des référés ne sont véritablement en mesure d'identifier, dans le bref délai de la passation de contrat, les elements caractérisant la méconnaissance des règles. Aussi, le juge administratif admet que l'acheteur public puisse, a posteriori, engager des actions indemnitaires contre les entreprises qui, par suite d'une infraction comme l'entente, auraient, par leur comportement, vicié le contrat entraînant sa nullité et un dédommagement. L'opérateur économique victime d'une entente de ses concurrents peut saisir l'autorité de concurrence en vue de mesures conservatoires ou faire établir que l'acheteur a manquer à ses obligations.

Le simple échange d'informations entre entreprises concurrentes visant le marché avant le dépôt de l'offre peut être considérer comme un element matériel de nature anticoncurrentiel. Peu importe l'absence de volonté de tromper l'acheteur public. Le regroupement peu également avoir un effet néfaste sur la concurrence en réduisant artificiellement le nombre de concurrent.

La commission européenne invite régulièrement les acheteurs à améliorer leurs connaissances des données concrètes de l'offre et de trouver plus de candidats. Il s'agit de procedure performante dont on doit maîtriser les risques. La personne publique peut recueillir des informations sur les règles de l'art auprès de fournisseurs sans jamais être liée par celui-ci. Mais cette pratique du sourcing est porteuse de risques devant le juge administratif car contraire au principe de transparence des procédures et d'égalité de traitement des candidats. Tel est également le cas auprès de l'autorité de la concurrence et du juge pénal pour Octroi d'avantage injustifié ( Favoritisme Lois du 29 Janvier 1993 et du 8 Février 1995 ). Pour l'autorité adjudicatrice, la recherche de fournisseur ne doit jamais intervenir durant la procedure ou concomitamment au lancement d'une consultation. Il faut qu'elle intervienne par anticipation, dans un délai raisonnable. La phase de définition des besoins doit toujours précéder les discussions avec les fournisseurs présents sur le marché. Il ne doit pas avoir de restrictions à quelques fournisseurs mais se borner à communiquer des données à caractère general.

Se prémunir des ententes anticoncurrentielles dans les appels d'offres publics

• Les échanges d'informations préalablement au dépôt des offres

En matière de marchés publics ou privés sur appels d'offres, la jurisprudence constante de la cour d'Appel de Paris dispose qu'une entente anticoncurrentielle entre entreprises est établie dès lors que la preuve est rapportée, soit qu'elles ont convenu de coordonner leurs offres, soit qu'elles ont échangé des informations antérieurement au dépôt d'offres. Que ces informations portent sur l'existence des compétiteurs, leur nom, leur importance, leur disponibilité en personnel et en materiel, leur intérêt ou leur absence d’intérêt pour le marché considéré ou sur les prix qu'elles envisageaient de proposer. Peu importe que les parties n'aient pas souhaité donner un object anticoncurrentiel à cet échange d'informations. Peu importe que la concertation n'ait porté que sur une partie des offres ou si les entreprises n'ont pas obtenu le lot prévu. Peu importe que finalement la société n'a pas présenté d'offres. Si des entreprises échangent des informations dans la perspective d'une sous-traitance, elles ne sont autorisées à présenter des offres séparées pour ce marché.

• Les répartitions de marchés

La répartition des marchés est prohibée par l'art.L420-1 du code du commerce. Le conseil de la concurrence a rappelé trois principes dans sa décision n°03D01 du 14 Janvier 2003 relative au comportement de sociétés du groupe Air Liquide.

• Le groupement d'entreprises

Le droit de la concurrence n'interdit pas les groupements qui leur permettent de concourir. Tempérament : baisse artificielle du nombre des entreprises candidates.

• Les réunions anticoncurrentielles

Les autorités de la concurrence considèrent que la participation, meme passive, à une seule réunion de concertation anticoncurrentielle suffit à confronter le mécanisme de l'entente. Décision n°07-D-15 du 9 mai 2007 relative aux Lycées d'IDF.

• Veiller à l'effectivité de la concurrence, reconnaître les comportements collusifs et savoir réagir.

Eviter toute prévisibilité avant le lancement de la consultation 

L'acheteur public dispose de plusieurs moyens d'éviter de donner aux opérateurs économiques la possibilité d'anticiper l'objet des marchés; éviter de passer des marchés répétitifs, favoriser un grand nombre d'opérateurs et l'allotissement, faire attention aux accords-cadres qui facilitent la collusion en limitant le nombre d'opérateurs durant plusieurs années, favoriser les variants, différer les réunions à des dates différentes, observer les dossiers remis par les candidats, prêter attention aux comportements économiquement aberrants (prix, suppression d'offre, les candidats évincés qui deviennent sous-traitant).

Gérer les comportements anticoncurrentiels

L'acheteur public confronté à une entente ne peut pas réagir en écartant les entreprises qui s'en sont rendues coupables. Il lui est interdit de dresser une liste noire des opérateurs exclus des procédures. Une telle liste ne peut être dressée que par un juge, dans le cadre d'interdictions de soumissionner. Une entente s'analyse comme un dol (CE 28 Décembre 2009, commune de Béziers).

Répression de l'entrave à la concurrence par l'autorité de la concurrence

Afin de bénéficier de la clémence de l'autorité de la concurrence, l'entreprise doit fournir une coopération véritable, totale, permanente et rapide qui implique par exemple d'apporter immédiatement les elements de preuve, de mettre à la disposition des enquêteurs, le personnel actuel et ancien de l'entreprise et de ne pas divulguer l'existence et le contenu de la demande de clémence. Il convient également de cesser toute participation à la pratique dénoncer. L'éligibilité à la clémence attrait seulement aux ententes, à l'exclusion de toute autre pratique anticoncurrentielle.

La procedure d'engagements est la mesure négociée la plus mise en oeuvre. Elle permet de prononcé un non lieu et évite a qualification de pratique anticoncurrentielle. Elle se caractérise par une grande souplesse et un formalisme minimum, indispensable à la négociation. La procedure est gérer sous le ministère d'un Rapporteur général.

La non contestation de griefs permet à une entreprise de proposer au Rapporteur général de ne pas contester les griefs qui lui ont été notifiés en échange d'une diminution des sanctions. Dans ce cas, le Rapporteur est libéré de la procedure inquisitive, ce qui réduit la durée de l'instruction. Le plafond des pénalités peut être abaissé de moitié.

- Contrats publics d'affaires et droit de la concurrence -

Le droit public et le droit des affaires sont deux spécialités qui semblent incompatibles l'une l'autre. Elle encadre les relations entre l'administration et les opérateurs économiques pour les marchés publics, l'affermage et la delegation de services publics et les contrats de droit civil ( concession, partenariat, baux administratif longue durée..). Les cas d'expropriations, les concessions de mines, les subventions et les accords inter-administratifs. Pour relever de la commande publique, les prestations donnant lieu à contrat doivent correspondre à l’intérêt direct de l'organe adjudicateur. La réforme européenne ne prend pas en compte la distinction française des contrats administratifs et des contrats privés.

La différence entre contrat public et concession réside dans la contrepartie de la prestation qui est assurée. Le concessionnaire prend en charge le risque lié à l'exploitation. Les concessions ne sont pas attribuées au regard de notion de l'offre économiquement la plus avantageuse,  mais au regard de la notion d'avantage économique globale pour l'autorité concédante. Il existe des marchés dérogatoires formulés à l'art.32 de l'ordonnance sur les marchés.

Les elements constituant du délits de favoritisme

- Le délit de favoritisme, contrairement à la prise illégale d’intérêts, doit être procuré ou tenté d'être procuré à autrui
- Acte contraire à la liberté d'accès au marché ou à l'égalité des candidats
- La connaissance d'enfreindre la loi est impératif, meme sans parvenir à en établir la preuve (CCass crim 14 Décembre 2011)
- Point de départ de la prescription triennale court à compte de la signature du marché obtenu illicitement, sauf en cas de gestion occulte où le point de départ est reporté (Crim 19 Juin 2002).

Les elements constituant de la prise illégale d’intérêts 

- art.432-12 CP
- Element matériel : prise ou reception d’intérêts
- Element moral : l'intention coupable est caractérisée par le seul fait que l'auteur a accompli sciemment l'acte constituant l'element matériel du délit reproché. L'infraction est ainsi caractérisée indépendamment de la recherche de gain ou d'avantage personnel
- Le délit de prise illégale d’intérêts est une infraction instantanée et se prescrit à compter du dernier acte administratif, mais devient une infraction continue en cas de conservation des intérêts.

Les elements constituant de soustraction et de détournement de biens

- Détourner ou détruire des actifs remis à raison des fonctions d'un agent public
- L'intention se caractérise par l’accomplissement délibéré de l'acte, sans avoir à établir l'element moral
- La prescription court à compter de l’apparition des faits

Délit de concussion art.432-10 CP

Délit de biens sociaux al.4 art.L241-3 du Code commerce, Code de la construction, Code des assurances

Le role joué par les juridictions financières dans la régulation des contrats publics d'affaire

Le juge des comptes contrôle la gestion et la performance des services publics, il certifie les comptes de l'Etat et de la sécurité sociale et procède à des evaluations de politiques publiques. La cour de discipline budgétaire et financière (CDBF) sanctionne le non respect des règles d'execution, l'octroi d'un avantage injustifié et la faute de de gestion commise  par un dirigeant d'entreprise publique. Les membres du gouvernement ne sont pas justiciables par la CDBF. L'art.60, paragraphe XI de la loi du 23 Février 1963 introduit la notion d’ingérence dans le recouvrement des recettes.