Extrait traduit de Whistleblowing Speech and the First Amendment paru en 2018 à l'Indiana Law school¹. Les propos tenus par l'auteur ne sauraient refléter une quelconque adhésion du curateur. Le document présenté dans le cadre d'un ronéo livre un témoignage personnel et instantanée du droit en vigueur aux Etats-unis par le truchement d'une liberté fondamentale. La définition du syndicalisme intègre ici la notion partisane, associative du terme.

INTRODUCTION

L'autonomie démocratique repose sur des élections régulières pour s'assurer que le gouvernement reste responsable devant le corps politique. Cependant, pour que les élections servent de moyen d'assurer la responsabilité du gouvernement, les électeurs doivent avoir accès à des informations pertinentes sur les succès - et les échecs - de ceux qui occupent actuellement le poste. Sans information, le processus électoral ne peut servir de moyen efficace pour assurer la responsabilité du gouvernement à la fois pour ses actions et ses manquements.

Le professeur David Anderson observe que pour James Madison " la liberté de la presse était inextricablement liée à la nouvelle forme républicaine de gouvernement et devrait être protégée si leur vision du gouvernement par le peuple devait perdurer". La presse joue évidemment un rôle crucial dans la facilitation du processus de délibération démocratique. Mais la presse ne peut jouer ce rôle que si les journalistes sont en mesure d'obtenir et de diffuser des informations exactes sur les activités du gouvernement.

Depuis des temps reculés, cependant, l'Etat se précipite pour revendiquer la paternité de succès, mais reste beaucoup plus réticents à reconnaître - et encore moins à assumer la responsabilité - des échecs. Toutes les incitations pertinentes visent à tenter de cacher ou de dissimuler des cas de corruption, de malversation ou d'incompétence. Et, pourtant, la responsabilité démocratique exige que les informations que les agents du gouvernement en place soient mises à la disposition des électeurs qui expriment un jugement collectif sur le succès ou l'échec des agents en place le jour de l'élection par le biais de leurs bulletins de vote.

Les fonctionnaires sont évidemment bien souvent les mieux placés pour savoir sur le gouvernement se livrent à des activités douteuses voire, totalement illégales ou inconstitutionnelles. Les révélations d'Edward Snowden sur l'existence d'un programme d'espionnage a déclenché un débat national quant à l'importance de la sécurité antiterroriste par rapport à la confidentialité des données. Étant donné que les agences de renseignement opèrent de manière largement non transparente, seul un lanceur d'alerte initié - pourrait confirmer de manière crédible l'existence d'un programmes d'espionnage national comme PRISM. D'autant que les programmes de surveillance nationaux pourraient facilement être utilisés de manière à contrecarrer ou entraver la responsabilité démocratique - par exemple, en utilisant des informations personnelles pour discréditer les opposants politiques du président sortant. Ou en aidant (ou en empêchant) l'élection d'un membre en exercice du Congrès - ou même d'un candidat à la présidentielle par le biais de vidages de données sélectifs. Vraiment, l'information est pouvoir, en particulier lorsque les informations sont dérobées à partir de smartphones, d'e-mails et des habitudes de navigation sur le Web. Très peu de gens voudraient partager l'ensemble de leurs données les plus intimes.

En somme, pour que les élections garantissent la responsabilité du gouvernement, l'électorat doit avoir les informations nécessaires pour tirer des conclusions raisonnables sur la santé de l'Etat. Le professeur Alexander Meiklejohn postule que lorsqu'un homme libre vote, il ne suffit pas que la vérité soit connue de quelqu'un d'autre, d'un savant, d'un administrateur ou d'un législateur. Les électeurs doivent tous l'avoir. La question devient alors : avec quelle précision l'électorat viendra-t-il à posséder les informations dont il a besoin pour prendre des décisions précises sur la sagesse du gouvernement actuel. Il est assez facile de dire que les médias de masse rendront compte des activités du gouvernement. Mais comment les médias parviendraient-ils à posséder l'information nécessaire pour que les électeurs prennent des décisions électorales judicieuses ? De toute évidence, les employés de l'État joueront un rôle régulier et important pour faciliter la capacité des citoyens à demander des comptes aux institutions. Un agent de l'Etat qui possède des informations relatives à l'inconduite du gouvernement a un choix à faire : il peut divulguer l'information à la presse afin de faciliter la réforme et la responsabilité électorale ou, à défaut, il peut garder le silence afin de protéger une institution de l'embarras public. Si nous voulons que les fonctionnaires partagent des informations critiques sur les activités du gouvernement avec le corps politique, nous devrions examiner attentivement les incitations - et les dissuasions - que nous fournissons pour préférer la parole au silence.

Par exemple, si nous souhaitons encourager fortement divulgation sur les questions d'intérêt public, nous devrions fournir une protection juridique robuste contre un employeur qui exerce des représailles contre un agent qui se livre à une activité de dénonciation. En termes simples, l'ambiguïté dans la portée d'une telle protection est une forte incitation pour les employés du gouvernement à garder le silence. Un employé rationnel ne diffusera pas d'informations sur des actes répréhensibles au sein de son ministère ou organisme si une conséquence probable sera la perte de son emploi. Compte tenu de l'importance d'informations exactes sur les activités du gouvernement pour tenir le tenir responsable de ses actions, les tribunaux fédéraux devraient déployer le premier amendement comme bouclier du droit. La protection de la parole du premier amendement faisant partie intégrante du processus politique pourrait englober logiquement les discours des agents qui se rapportent à des questions d'intérêt public spécifique à l'institution dans laquelle l'employé œuvre. Une protection ciblée du « discours d'alerte » pourrait se justifier sur le plan normatif car ce discours est indispensable au bon fonctionnement de l'appareil politique. La Cour suprême, cependant, n'a pas fourni de protection solide aux agents. Le Congrès n'a pas promulgué de législation offrant une protection complète et fiable aux employés qui divulguent des informations véridiques.

Cet article se déroule en cinq parties.

La partie I examine la décision initiale de la Cour suprême comme la volonté de protéger les fonctionnaires qui s'expriment sur des questions d'intérêt public en vertu de la doctrine Connick/Pickering.

La partie II oppose ensuite l'approche de la jurisprudence Rehnquist et Roberts, qui a refusé de prolonger Connick/Pickering. En effet, bien que les juges Rehnquist et Roberts n'aient jamais réuni une majorité pour annuler expressément Connick et Pickering, les décisions les plus récentes de la Cour suprême ont considérablement réduit les protections du premier amendement accordées au discours des agents.

La partie III examine le paradoxe de la protection quasi absolue que la Cour Suprême. La Cour a permis aux employés du gouvernement d'être exempts d'un système de butin dans lequel les élus du gouvernement conditionnent l'emploi au gouvernement à la loyauté partisane. Pour être clair, il n'est pas dit que la Cour suprême a commis une erreur en constitutionnalisant la protection de la fonction publique grâce aux précédents du premier amendement qui interdisent l'utilisation d'un système de clientélisme politique pour les emplois gouvernementaux (au moins pour les postes non confidentiels et non décisionnels). Le point est plus subtil : si la perturbation potentielle d'un service public n'est pas un prédicat suffisant pour licencier un employé sur la base de son identité partisane, la même logique suggérerait que le gouvernement devrait également interdit de licencier un agent qui s'exprime sur une question d'intérêt public.

La partie IV propose la création d'une nouvelle catégorie de discours du premier amendement : à savoir, discours de « dénonciation ». La ligne de jurisprudence Connick/Pickering ne tient pas suffisamment compte de la valeur du discours d'un agent pour le processus de délibération démocratique; le discours de dénonciation apporte des avantages importants sur le corps politique qui transcendent les intérêts d'autonomie personnelle de l'agent pour s'exprimer sur des questions d'intérêt public.

La partie V fournit un bref résumé en conclusion des arguments exposés dans le présent article.
Les fonctionnaires sont souvent particulièrement bien placés pour fournir aux électeurs des informations essentielles pour tenir le gouvernement responsable. La doctrine du premier amendement, en vertu des jurisprudences Connick/Pickering existantes, ne tient pas compte de cette considération. Les agents ne devraient pas être tenus de renoncer à leur droit de s'exprimer  en tant que citoyens sur des questions d'intérêt public, d'une conséquence d'une mission pour un employeur gouvernemental. De plus, le discours de dénonciation, un sous-ensemble important du discours des employés du gouvernement, facilite clairement le processus de responsabilisation démocratique du gouvernement par le processus électoral.

Tout comme le discours politique bénéficie d'une protection accrue du premier amendement vis-à-vis de
d'autres types de discours, tels que le discours commercial et le discours sexuellement explicite, le discours des fonctionnaires qui permet aux électeurs d'évaluer avec précision les succès et les échecs du gouvernement devrait être spécialement et spécifiquement protégé de part son lien essentiel avec le processus de délibération démocratique. En somme, bien que tous les discours des agents ne sont pas des discours de dénonciation, les employés peuvent s'engager dans un discours de dénonciation parce qu'ils fournissent au corps politique les informations dont il a besoin pour assurer la responsabilité du gouvernement par le biais du processus démocratique et, par conséquent, mérite une protection indépendante et renforcée du premier amendement.

I. LA PROTECTION CONTINGENTE DU GOUVERNEMENT PAR LA JURISPRUDENCE WARREN ET BURGER
LES EMPLOYÉS EN TANT QUE CITOYENS PARTICIPANTS AU PROCESSUS D'AUTONOMIE DÉMOCRATIQUE

Les employés du gouvernement n'ont jamais bénéficié d'une protection solide du premier amendement dans leur discours - que ce soit au travail ou en dehors. Rien, même de loin, ne s'approche d'un privilège du premier amendement pour le discours de dénonciation dans les précédents constitutions. Toutefois, la Cour Warren a fait prendre quelques mesures timides pour permettre aux agents qui parlent de questions d'intérêt public, certaines mesures de protection. Dans l'affaire Pickering, rendu en 1968, la Cour suprême a jugé que les employeurs du gouvernement ne pouvait pas punir les employés pour avoir exercé leurs droits au premier amendement - du moins lorsqu'un employé s'exprime sur une question d'intérêt public. Cependant, les critères de Pickering n'ont jamais été particulièrement robustes - il s'agit d'un exercice d'équilibre qui tient compte de l'intérêt de l'employé à s'exprimer sur une question d'intérêt public et met ensuite en balance cet intérêt privé avec l'intérêt d'un employeur gouvernemental à maintenir le bon fonctionnement du lieu de travail.

Marvin L. Pickering était professeur de lycée dans le comté de Will, dans l'Illinois. Il a publié une lettre au rédacteur en chef du journal local critiquant la politique du conseil scolaire local relative à l'approbation de nouvelles taxes scolaires. La lettre de Pickering a contesté certaines des affirmations du conseil scolaire local concernant les dépenses existantes du district scolaire et son soutien financier aux programmes sportifs du district. " Le district scolaire a rapidement renvoyé Mr. Pickering après que le journal ait publié sa lettre critiquant à la fois la gestion du district, notamment en ce qui concerne les programmes d'athlétisme, mais aussi les efforts du conseil pour obtenir l'approbation publique pour une augmentation des taxes scolaires locales par un référendum. Le district aurait agit, dans les termes de la loi de l'État en vigueur, le maintien de emploi étant jugé préjudiciable au bon fonctionnement et à l'administration des écoles du district. Les tribunaux de l'État de l'Illinois ont confirmé le renvoi de Pickering par le district scolaire comme une mesure appropriée pour insubordination du district scolaire. Mais la Cour suprême des États-Unis a accordé un réexamen puis annulé la décision par le juge Thurgood Marshall  en ses termes : " les employés des écoles publiques ne renoncent pas à leur capacité de s'exprimer en tant que citoyens sur des questions d'intérêt public. Dans la mesure où l'avis de la Cour suprême de l'Illinois peut être interprété comme suggérant que les enseignants peuvent être constitutionnellement contraints de renoncer à leur droits du premier amendement dont ils jouiraient autrement en tant que citoyens de commenter des questions d'intérêt public en rapport avec l'opération des écoles publiques dans lesquelles ils travaillent, il procede ainsi d'un principe qui a été rejeté sans équivoque dans de nombreuses décisions antérieures par cette Cour." Toutefois, le juge Marshall souligne qu'"on ne peut nier que l'employeur étatique dispose de prérogatives dans la réglementation de la parole de ses employés qui diffèrent sensiblement de ceux qu'il possède dans le cadre de la réglementation du discours des citoyens en général.""

En conséquence, le problème est de parvenir à un équilibre entre les intérêts de l'enseignant, en tant que citoyen, à commenter des questions d'intérêt public et l'intérêt de l'État, en tant qu'employeur, à promouvoir l'efficacité des services publics qu'il assure par l'intermédiaire de ses employés." Dès son origine, la doctrine Pickering obligeait donc les tribunaux fédéraux à peser la perturbation associée au maintien de l'emploi d'un lanceur d'alerte contre l'intérêt de l'employée à exercer ses droits au titre du premier amendement. Ou du moins, a prendre en compte la valeur de l'information que l'employé du gouvernement fournit au corps politique. De toute évidence, la valeur des informations fournies par les employés du gouvernement sur le fonctionnement d'un bureau gouvernemental varie, en particulier avec sa capacité à faire respecter la responsabilité démocratique lors de la prochaine élection.De plus, la valeur de l'information aux électeurs sera souvent corrélé positivement avec la perturbation potentielle que sa libération pourrait causer au bureau gouvernemental auquel elle se rapporte. Des révélations explosives d'actes répréhensibles graves et continus entraîneront davantage de perturbation qu'une plainte concernant l'utilisation abusive occasionnelle d'un copieur appartenant à l'État par certains collègues.

En d'autres termes, les révélations qui n'embarrassent pas sérieusement le responsable d'un organisme gouvernemental sont moins susceptibles d'être considérées comme « perturbatrices » que les révélations qui conduisent à des enquêtes pénales ou demandes de démission des principaux dirigeants au sein de l' agence. Les critère Pickering, cependant, ne se concentre pas sur la valeur de l'information à la collectivité, mais plutôt sur l'intérêt abstrait du salarié à exercer ses droits au premier amendement en tant que citoyen. Je ne suggère pas que l'intérêt d'un employé dans l'exercice de ses droits au premier amendement devrait être considérée comme non pertinente pour l'analyse - mais je dirais que l'importance de l'information et la disponibilité de l'information (ou de son absence) provenant d'autres sources doit également être prise en compte pour déterminer si un employeur du gouvernement peut constitutionnellement licencier un employé qui se livre à une activité de dénonciation. Certes, le juge Marshall a souligné l'importance et la valeur d'avoir des fonctionnaires qui participent au processus de délibération démocratique. Dans le cadre d'un référendum des électeurs du district scolaire, "un débat libre et ouvert est essentiel à une prise de décision éclairée par l'électorat." De plus, "les enseignants sont les plus susceptibles d'avoir des opinions éclairées et définitives sur comment les fonds alloués au fonctionnement des écoles devraient être dépensés » et « il est essentiel qu'ils puissent s'exprimer librement sur ces questions sans crainte de représailles. » À cet égard, il faut garder à l'esprit que Marvin Pickering était moins un dénonciateur croisé qu'un excentrique en colère; ses revendications sur les politiques du district scolaire étaient mal informées et, en fait, contenaient de nombreuses inexactitudes factuelles. Cet aspect de l'opinion majoritaire de Pickering fait allusion à la pertinence de informations. Cependant, le critère formel de mise en balance ne tient pas du tout compte de ce facteur. Quoi qu'il en soit, Pickering a eu gain de cause parce que son discours lié à une question d'intérêt public n'a pas causé de perturbations importantes sur le lieu de travail. Alors meme que sa correspondance avec l'éditeur contenait des faits erronés commises de bonne foi. De manière critique, cependant, la publication subséquente de la lettre n'a, en quelque manière que ce soit, entravée le bon exercice quotidien de l'enseignant dans sa salle de classe ou interférée avec le fonctionnement régulier de l' école en général. Sur ces faits, la Cour suprême a conclu que l'intérêt de la direction de l'école à limiter les possibilités des enseignants de contribuer au débat public n'était pas proportionnel à son intérêt à limiter une contribution publique.

Les affaires ultérieures impliquant les droits à la liberté d'expression des fonctionnaires décidées à l'époque de Warren et Burger ont généralement suivi Pickering et accordé à un employé du gouvernement qui s'est exprimé sur une question d'intérêt public une protection contre les modifications, à condition que la présence continue de l'employé dans le lieu de travail du gouvernement n'était pas indûment perturbateur. Dans l'affaire Connick c. Myers, le juge Burger a restreint la portée de Pickering en exigeant que le discours en cause concerne une question d'intérêt public plutôt que privé et définissent la "préoccupation publique" en termes relativement étroits pour exclure le lieu de travail interne.

Plus précisément, Sheila Myers, une procureure de district adjointe travaillant à la Nouvelle-Orléans, en Louisiane, était mécontent d'être réaffecté au sein du bureau du procureur de district. Après avoir appris sa réaffectation, elle a fait circuler un questionnaire "concernant les affaires de bureau." Cette enquête interrogeait les employés sur divers membres du personnel de bureau politiques, y compris les transferts, la morale, l'absence d'un comité officiel des griefs, la confiance dans les directeurs de bureau, et "si les employés se sont sentis obligés de travailler dans des campagnes politiques. Elle fut rapidement licenciée pour "insurrection" au sein du parquet.

Après avoir été libéré, Myers a intenté une action en justice fédérale en s'appuyant sur une infraction à Pickering ; elle fut prévaloir sur cette plainte devant les tribunaux fédéraux inférieurs mais la Cour suprême l'annula. Le juge Connick constata que la plupart des questions de l'enquête, à l'exception de la question n°11 quant à la campagnes politiques était liées à des questions d'intérêt privé plutôt que public. Le juge Byron White releva que "la jurisprudence Pickering, nous conduit à conclure que si le questionnaire de Myers ne peut pas être qualifié à juste titre de discours sur une question d'intérêt public, la Cour n'est pas compétente pour examiner les motifs de son congédiement." »

Ce résultat obtenu parce que l'expression des employés ne peut être considérée à juste titre comme se rapportant à une question de préoccupation politique, sociale ou communautaire, les responsables gouvernementaux doivent jouir d'une grande latitude dans la gestion de leurs bureaux, sans contrôle intrusif de la part du judiciaire au nom du premier amendement. Le juge Connick craignait qu'une lecture plus large de Pickering ne transforme le premier amendement en un moyen de demander un examen de routine via la Cour fédérale pour les licenciements ordinaires de la fonction publique qui ne violent aucun mandat fixe, loi ou règlement applicable. Le licenciements courants d'employés sans aucun rapport avec le discours d'un employé sur une question d'intérêt public ne sont pas soumis à un contrôle juridictionnel même si les motifs du licenciement sont allégués erronée ou déraisonnable.

Le juge White a fermement soutenu que les discours principalement liés aux conflits internes du travail n'impliquaient pas sérieusement les valeurs fondamentales du premier amendement. Il explique que lorsqu'un employé public ne parle pas en tant que citoyen sur des questions d'intérêt public, mais plutôt en tant qu'employé sur des questions uniquement d'ordre personnel, en l'absence des circonstances les plus inhabituelles, un tribunal fédéral n'est pas le forum approprié pour examiner la sagesse d'une décision prise par un organisme public prétendument en réaction au comportement du salarié.

Le discours des employés sur une question d'intérêt public bénéficie de la protection du premier amendement, mais pas le discours lié à une question d'intérêt privé. Connick propose un test ouvert pour déterminer si le discours d'un employé du gouvernement se rapporte à une question d'intérêt public ou privé et les considérations pertinentes incluant "le contenu, la forme et le contexte d'une déclaration donnée, tels que révélés par le cas d'espèce. Même si le juge Connick a interprété Pickering de manière étroite et a limité la portée de protection au-delà du lieu de travail immédiat, il n'a pas sapé sa force protectrice lorsqu'un discours. Le juge Burger interpréte quant à lui le discours comme se rapportant à une question d'intérêt public sur le lieu de travail d'une agent de police du Mississippi à la suite de l'assassinat manqué du président Ronald Reagan.

En l'espèce, Mme Ardith McPherson, la commis de bureau fait une remarque déplacée, dans un contexte actuel, sur le travail de l'administration Reagan pour réduire ou éliminer complètement divers programmes d'aide publique. Il convient également de noter que Rankin v. McPherson, décidé en 1987, jouit techniquement d'une décision du tribunal Rehnquist plutôt que du tribunal Burger. Au début des années 2000, le juge Rehnquist, avec une majorité conservatrice ferme en place, a procédé à l'érosion de la jurisprudence Pickering en créant des exceptions générales de plus en plus larges à son application.

II. PROTECTION RÉDUITE DE LA LIBERTÉ D'EXPRESSION DE L'AGENT PUBLIC SOUS LA JURISPRUDENCE REHNQUIST ET ROBERTS

Quelles que soient les limites et les lacunes de la doctrine Connick/Pickering, la jurisprudence Warren et Burger ont appliqué la doctrine plus généreusement que leurs successeurs. Les juges Rehnquist et Roberts, bien qu'ils n'aient jamais annulé la doctrine Connick/Pickering, ont confinés strictement sa portée potentielle. Ce faisant, les juges Rehnquist et Roberts ont franchi le pas du cadre de protection de la parole des employés du gouvernement. Ainsi, la doctrine Connick/Pickering n'offre alors qu'un modeste degré de protection aux fonctionnaires qui s'expriment sur le lieu de travail du gouvernement. La caractéristique la plus répréhensible de la doctrine est le "heckler's veto" qu'elle englobe. La protection de la parole des employés du gouvernement dépend toujours de la réaction des autres employés sur le lieu de travail. Si un dénonciateur produit des perturbations importantes qui ferait entravent à la mission d'un bureau, alors l'employeur du gouvernement peut licencier le lanceur d'alerte sans violer le premier amendement. Malgré la protection relativement faible que la doctrine Connick/Pickering confère aux employés du gouvernement, une protection imparfaite de la parole des employés de l'État est préférable à aucune protection de la parole des employés du gouvernement.

Dans l'affaire Waters c. Churchill, la Cour a statué que si un employeur gouvernemental licencie un employé sur la base d'un discours attribué à tort à l'employé, Pickering ne fournit aucune base légale pour l'inversion de la charge. Plutôt que de mettre l'accent sur les intérêts d'autonomie du locuteur et la valeur potentielle du discours d'un employé du gouvernement pour le processus de démocratique de délibération, Waters souligne l'importance de l'intérêt managérial du gouvernement dans le maintien de l'ordre dans les lieux de travail du gouvernement. La juge Sandra Day O'Connor observe que "les réalités pratiques d'un emploi au gouvernement exigent que, dans « de nombreuses situations [...] le gouvernement doit pouvoir effectivement restreindre la parole de ses employés". De plus, « lorsque une employée conseille à ses collègues de faire leur travail de manière à ce que le public désapprouve l'employeur, ses supérieurs peuvent lui dire d'arrêter, plutôt que de compter sur un contre-discours. Les « réalités pratiques » de la supervision des employés du gouvernement permettent à un employeur du gouvernement de licencier un employé sur la base d'une croyance erronée que l'employé a fait une déclaration non protégée ou une déclaration perturbatrice au sujet d'un question d'intérêt public.En somme, les nécessités permettent aux employeurs gouvernementaux d'agir de bonne foi, mais à tort, sur la base d'une croyance raisonnable qu'un employé s'engage dans un discours sur le lieu de travail non protégé ou protégé mais perturbateur.

La Cour suprême a encore réduit sa protection des employés du gouvernement dans l'affaire Garcetti c. Ceballos. Richard Ceballos, député de district et avocat travaillant au bureau du procureur du comté de L.A., a été soumis à une sanction disciplinaire pour avoir témoigné en audience publique sa conviction qu'un policier avait présenté une affidavit à l'appui d'une demande de mandat de perquisition contenant « de fausses déclarations. Ceballos aurait agit alors que ses superviseurs avaient décidé de ne pas modifier ou corriger l'affidavit du policier à l'appui du mandat. Suite à son témoignage, Ceballos a affirmé avoir été muté et soumis à d'autres formes de représailles de la part de son employeur gouvernemental. Écrivant pour la majorité Garcetti, le juge Anthony M. Kennedy a constaté que même si le discours porte sur une question d'intérêt public, un employé du gouvernement ne peut pas revendiquer la protection du premier amendement si le discours relève du champ d'application des tâches liées au travail de l'employé. Il explique qu'une entité gouvernementale dispose d'un pouvoir discrétionnaire plus large de restreindre la liberté d'expression lorsqu'il agit dans son rôle d'employeur, mais ces restrictions imposées doivent viser un discours susceptible d'affecter les opérations de l'entité. Conformément à ce point de vue, la majorité Garcetti a soutenu que "lorsque des employés publics font des déclarations dans le cadre de leurs fonctions officielles, les employés ne parlent pas en tant que citoyens aux fins du premier amendement, et que la Constitution n'isole pas leurs communications de la discipline de l'employeur."

La Cour suprême a par la suite limité la portée de Garcetti dans Lane v. Franks, en concluant que le témoignage offert en vertu d'une citation à comparaître ne constitue pas automatiquement un discours lié à l'emploi. En l'espèce, un employé du gouvernement qui offre un témoignage sous serment dans une procédure judiciaire civile ou pénale parle généralement comme un "citoyen" plutôt qu'un "employé". Le témoignage se rapporte à son emploi public ou concerne des informations apprises au cours de cet emploi. En conséquence, un employé d'une université publique qui témoigne des irrégularités financières au sein de l'université parlaient en tant que citoyen, pas en tant qu'employé, sur une question d'intérêt public - et pourrait donc prétendre au bénéfice de Pickering. Mais Lane n'est pas une large répudiation de Garcetti ; le témoignage en audience publique n'est une parole citoyenne que lorsqu'elle sort  du cadre de son devoir ordinaire.

Ainsi, un employé public dans le bureau d'un procureur de district, comme Richard Ceballos, dont le travail comprend des comparutions régulières devant le tribunal, parlerait toujours en tant qu'employé du gouvernement, plutôt qu'en tant que citoyen, lorsqu'il est devant un tribunal. Lane nécessite toujours des employés qui s'expriment sur des questions qui, sans doute, entrent dans le cadre de leur emploi, de le faire à leurs risques et périls. Sous Garcetti, si un employeur du gouvernement licencie un employé en raison de son antipathie envers des commentaires concernant une question d'intérêt public, l'employé ne bénéficie d'aucune protection. De plus, en vertu de la jurisprudence Waters, le même résultat s'applique également si un employeur gouvernemental sanctionne ou licencie un employé sur la base de la croyance erronée qu'un employé en particulier a fait des commentaires sur une question d'intérêt public dans le cadre de son emploi. Ainsi, la Cour suprême contemporaine a limité de manière assez significative les protections constitutionnelles offertes aux employés du gouvernement qui souhaitent attirer l'attention sur une inconduite ou inefficacité dans les opérations gouvernementales. Cela, bien sûr, rend moins susceptibles les personnes les mieux informées, d'informer le public sur les comportements répréhensibles. Il en résulte sera que le mauvais comportement des responsables institutionnels ne sera pas découvert et, par conséquent, pas corrigé. Une meilleure approche établirait un lien entre l'importance du discours d'un employé de l'État et la portée de la protection du premier amendement accordée à l'orateur. En outre, le premier amendement ne devrait ni impliquer ni n'exiger une réduction de la protection Connick/Pickering au sujet d'une question d'intérêt public qui ne constitue pas un discours de dénonciation.

III. LE PARADOXE CONFÉRÉ UNE PROTECTION CONTRE LES REPRÉSAILLES PORTÉES A L'ENCONTRE D'UN EMPLOYÉ SYNDIQUÉ

Le professeur Robert Post a écrit de manière lucide et convaincante sur l'importance d'accorder au gouvernement la capacité de gérer les lieux de travail pour s'assurer que les institutions fonctionnent efficacement et atteignent leurs objectifs. A l'instar des Départements des Véhicules à Moteur ( ou DMV ) sont déjà largement considérés comme dysfonctionnels. En effet, les employés de DMV étaient libres de se livrer à une activité de parole à volonté, alors que cela impactaient leur travail. Il est nécessaire de faire la distinction entre les efforts légitimes du gouvernement pour gérer et superviser les institutions et les efforts illégitimes pour utiliser l'inefficacité du département pour étouffer la l'expression d'un fonctionnaire. À cet égard, le professeur Post observe que "l'attribution de la parole aux domaines managériaux est une question de caractérisation normative". Pourtant, si les tribunaux fédéraux ne font pas d'efforts sérieux pour maintenir des limites significatives qui limitent effectivement la portée de ce "domaine managérial", les agents peuvent être soit réduit au silence ou contraint à un discours qui n'a rien à voir avec les impératifs managériaux légitimes du gouvernement en tant qu'employeur.

Un paradoxe supplémentaire existe : depuis les années 1970, la Cour suprême a vigoureusement interdit de punir les employés du gouvernement en raison de leurs affiliations partisanes. Si un employé n'occupe pas de poste décisionnel ou n'a pas accès à des informations confidentielles, un bureau gouvernemental ne peut utiliser l'opinion syndicale de l'employé  - ou l'absence d'affiliation - comme base pour la congédier.

Dans l'affaire Elrodv. Burns, la première affaire d'une série de décisions, la Cour suprême a constamment élargi le champ d'application de cette règle pour englober jusqu'à la résiliation d'un contrat avec une agence étatique à raison de l'affiliation syndicale d'un propriétaire d'entreprise. Dans une sorte de miroir du juge Waters c. Churchill, la Cour suprême a statué que le premier amendement interdit à l'Etat de limoger un fonctionnaire sur la base d'une appréciation erronée d'un engagement syndicale et associative.  En d'autres termes, même si un employé n'a pas réellement d'engagement partisan ou lien associatif, un employeur du gouvernement qui utilise l'affiliation partisane par erreur a un effet dissuasif sur la capacité des fonctionnaires à participer au processus politique - un effet dissuasif qui viole le premier amendement.

Comme l'explique le juge Stephen G. Breyer, "le préjudice constitutionnel en cause dans le cas ordinaire consiste en grande partie à décourager les employés - à la fois l'employé licencié (ou rétrogradé) et ses collègues - de s'engager dans des activités protégées par le Bill of rights. Le congédiement d'un employé indique aux autres qu'ils s'y engagent à leurs risques et périls". Ici, c'est le fait de punir une employée en raison de ses engagements politiques, réels ou imaginaires, qui produit l'effet dissuasif sur l'exercice des droits du premier amendement.
Peut-être le plus important, la perturbation potentielle que l'affiliation partisane d'un employé pourrait causer au bon fonctionnement et aux efforts de gestion d'une agence sont tout à fait sans rapport avec l'interdiction faite à un employeur gouvernemental de se venger d'un employé en raison de son identité partisane. Ces préoccupations sont incluses dans le cadre de la Cour suprême, mais seulement d'une manière très formalisée. Cette exclusion des postes impliquant l'élaboration de politiques ou des informations confidentielles sur l'institution reflètent un équilibre d'intérêts qui suppose que pour tels postes, les intérêts de la direction l'emportent généralement sur les intérêts du premier amendement d'un employé en matière de liberté d'expression, d'association et de réunion.

Comme l'a expliqué le juge John Paul Stevens au sujet de l'affaire Branti,  "l'enquête ultime n'est pas l'étiquette du « décideur politique » ou de « confidentialité »; la question est plutôt de savoir si l'autorité d'embauche peut démontrer que l'affiliation à un parti est une exigence appropriée pour l'exercice effectif de la fonction publique en cause."

À cet égard, la jurisprudence Elrod tient compte du potentiel de perturbation que l'emploi d'un opposant politique à l'élu au bureau du superviseur pourrait causer. Mais, il ne revêt aucune importance du fait que le poste soit de nature administrative implique des fonctions d'élaboration des politiques, soit de traitement d'informations confidentielles en présence de ladite personne au bureau, demeure perturbatrice. Ainsi, comme l'explique Heffernan, d'une manière générale, lorsqu'un employeur rétrograde un employé par désir d'empêcher l'employé de s'engager dans une activité politique protégée par le premier amendement, l'employé a le droit de contester une action illégale en vertu du premier amendement." Le résultat recherché est de ne pas permettre à un employeur du gouvernement d' exercer des représailles contre un employé, qu'elles soient fondées sur des faits réels ou des engagements partisans imaginaires  - qui décourageraient le salarié (licencié ou rétrogradé) que ses collègues - de s'engager dans des activités protégées parce que le licenciement de l'un indique aux autres qu'ils s'adonnent à des activités protégée à ses risques et périls. De plus, lorsqu'un employeur agit sur la base de croyance dans le cadre d'un licenciement partisane, le premier amendement confère toujours une protection parce que le résultat est qu'un licenciement ou une rétrogradation fondés sur la conviction d'un employeur que l'employé s'est engagé dans une activité protégée peuvent causer le même genre de préjudice constitutionnel, que cette croyance repose ou non sur un fait erroné.

En d'autres termes, l'effet dissuasif potentiel des congédiements partisans justifie la protection du premier amendement. Quel que soit le dysfonctionnement ou la perturbation résultant de la présence continue de l'employé au bureau, cela représente un coût que le premier amendement oblige l'employeur à supporter. Contrairement à un Pickering impliquant un employé du gouvernement qui se contente de parler en tant que citoyen d'un question d'intérêt public, le gouvernement ne peut pas invoquer des nécessités de gestion pour justifier le renvoi d'une personne qui porte la mauvaise étiquette syndicale. Pourtant, il est bien évident que le problème d'un effet paralysant est identique ; si un employé s'exprime sur une question d'intérêt public ou se livre à une activité partisane en dehors du bureau, d'autres employés recevront le message que s'ils souhaitent conserver leur emploi, ils devraient éviter d'attirer l'attention négative de leur patron élu. La juxtaposition de ces lignes de jurisprudence laisse perplexe. Le premier amendement interdit le fonctionnement des lieux de travail du gouvernement sur la base d'un système de butin. La Cour suprême a jugé que ce type de motif de représailles est clairement inconstitutionnel même si la présence continue de l'employé s'avère très perturbatrice.

La jurisprudence Elrod/Branti crée une règle prophylactique qui traite l'antipathie syndicale comme une base d'inconstitutionnalité pour des décisions défavorables à l'emploi.  À l'inverse, cependant, la doctrine Pickering/Connick permet aux employeurs d'utiliser des allégations potentiellement, prétexte à d'éventuelles perturbations du lieu de travail comme base pour licencier des employés du gouvernement qui s'expriment sur des questions d'intérêt public. Comme la partie suivante l'explique en détail comment cette protection différentielle par le premier amendement de l'identité partisane des employés du gouvernement, d'une part, et des engagements idéologiques et politiques, d'autre part, ne se justifient pas.

IV. LA NÉCESSITÉ DE FOURNIR UNE PROTECTION AMÉLIORÉE AUX EMPLOYÉS DU GOUVERNEMENT
QUI FACILITENT LA RESPONSABILISATION DÉMOCRATIQUE EN S'ENGAGEANT DANS
ACTIVITÉ DE DÉNONCIATION

La série d'affaires Elrod de la Cour suprême cherche clairement à empêcher le gouvernement, en tant qu'employeur, d'imposer une condition inconstitutionnelle à ses employés, à savoir qu'ils s'abstiennent de toute activité partisane que le chef élu de l'agence gouvernementale désapprouve. Protéger le droit des fonctionnaires d'éviter le silence contraint - ou l'activité partisane sous la contrainte - est manifestement un élément important et justifiable de l'objectif du premier amendment. Le juge Robert Jackson postule que si une étoile brille dans notre constellation constitutionnelle, c'est qu'aucune institution, grande ou petite, ne peut prescrire ce qui doit être la vérité en politique, le nationalisme, la religion ou forcer les citoyens à avouer en paroles ou en actes, leur foi. S'il y a des circonstances qui permettent une exception, elles ne nous viennent plus à l'esprit.

Conformément à cette approche, le simple accident d'un citoyen occupant un poste de fonctionnariat ne devrait pas échapper à l'application de cette disposition constitutionnelle. En conséquence, je ne suggère pas que des affaires comme celles d' Heffernan, Branti et Elrod parviennent à une issue critiquable sur le fond - un employeur gouvernemental ne devrait pas pouvoir exiger une loyauté syndicale comme condition d'emploi si le poste implique soit des fonctions d'élaboration politique, soit une haute confidentialité. Cependant, il semble particulièrement étrange de protéger l'identité partisane en termes presque absolus, et généralement sans trop se soucier des perturbations potentielles qui seront associées avec la présence d'une personne dans un lieu de travail du gouvernement, tout en permettant un heckler's veto dans le contexte d'un discours véridique et non trompeur sur une question d'intérêt public. En effet, de nombreux fonctionnaires se soucient probablement beaucoup plus de questions de politique publique ou d'engagements idéologiques particuliers que de leur capacité à porter leur préférence de parti sur leurs manches.

En somme, on ne peut nier que la protection de la parole des employés sur des questions d'intérêt public a diminué, plutôt qu'a augmenté, sous l'ère Rehnquist et Roberts. En outre, on peut affirmer avec force que l'effort initial du juge Warren pour concilier les impératifs managériaux des employeurs publics avec les droits des fonctionnaires à parler, n'étaient pas suffisamment protecteurs envers l’arrêt Pickering lui-même. Dans la mesure où un employé s'exprime sur une question impliquant de graves actes répréhensibles au sein de son organisme gouvernemental, il est plus probable que sa présence chronique causera des perturbations sur le lieu de travail. Le critère d'éligibilité Pickering semble donc entériner un heckler's veto de facto : subordonner les fonctionnaires qui dérangent en présence d'un lanceur d'alerte doivent être soumis à la discipline. Licencier l'employé qui attire l'attention du public sur un acte répréhensible ou une inconduite grave du gouvernement, revient à punir la mauvaise partie. Pourtant, c'est précisément comme cela que fonctionne l'analyse de Connick/Pickering. Des collègues indisciplinés qui se comportent mal à la suite d'une activité de dénonciation, fournir au gouvernement employeur un prédicat constitutionnellement acceptable pour licencier le travailleur qui a signalé des problèmes au sein de l'organisme gouvernemental en faveur du corps politique. C'est un contraste frappant avec la protection quasi absolue accordée à une employée du gouvernement à l'égard de son identité partisane.

D'un autre côté, cependant, la Cour suprême a soutenu, à maintes reprises, que le gouvernement n'agit presque jamais légitimement lorsqu'il cherche à punir un employé en raison de la présence, ou l'absence, d'un engagement envers un parti politique particulier. Si un employé n'a pas de responsabilités en matière d'élaboration de politiques ni d'accès à des informations confidentielles, même si il entretient des activités partisanes en dehors du lieu de travail, l'Etat doit simplement absorber ces coûts. Le contraste avec le niveau de protection des employés qui choisissent de parler d'une question d'ordre public est à la fois dramatique et, me semble-t-il, inexplicable.

En termes simples, si la perturbation potentielle d'un lieu de travail gouvernemental est le mal qui justifie l'Etat de sanctionner ou de congédier un employé, la source précise de la perturbation du lieu de travail devrait être sans aucun rapport avec l'analyse. Du point de vue de la « nécessité managériale » du poste, conserver le fonctionnement d'un service public doit être une justification suffisante. La meilleure ligne de conduite, me semble-t-il, serait de permettre une protection renforcée aux fonctionnaires qui s'expriment sur une question d'intérêt public.

A ce jour, les tribunaux fédéraux n'ont pas tenu compte de la valeur de l’acculturation. Plus précisément, tous les discours ne sont pas essentiels pour faciliter la responsabilisation du gouvernement par le processus électoral. Par exemple, les révélations d'Edward Snowden sur le programme d'espionnage ont galvanisé une large réponse, tant au sein du gouvernement lui-même qu'au sein de la communauté politique. Snowden a manifestement exercé une autonomie individuelle en tant qu'orateur en divulguant des informations classifiées à propos de PRISM ; mais son discours véhiculait également une connaissance particulière que nous devrions collectivement posséder, car cela facilite la capacité des citoyens à tenir le gouvernement responsable (ou non). Dans certains cas, l'efficacité des élections démocratiques pour freiner efficacement les mauvais comportements du gouvernement repose nécessairement sur des informations que seul un employé du gouvernement possède. Si nous ne protégeons pas efficacement les employés du gouvernement qui partagent ces informations avec le corps politique, alors le corps politique est beaucoup moins susceptible d'avoir accès aux informations pertinentes sur le gouvernement et ses opérations.

La parole d'un fonctionnaire  qui constitue une dénonciation devrait autoriser une protection constitutionnelle plus large en vertu du premier amendement que le discours plus générique des employés du gouvernement qui se rapporte simplement à une question d'intérêt public. La Cour suprême a donné une portée remarquablement large à la notion de « question de d'intérêt public." Des précédents comme l'affaire Snyder v. Phelps semblent soutenir qu'une question d'intérêt du public réside, plus ou moins, dans l'œil du spectateur. Si la folie de l'église baptiste de Westboro comprend un discours sur une question de préoccupation du public, alors pratiquement tout discours qui se rapporte à une question qui implique ou pourrait impliquer une politique gouvernementale constitue un discours lié à une question d'intérêt public. En d'autres termes, si l'expression "Dieu hates Fags" est une question d'intérêt public, alors qu'est-ce qui ne l'est pas ? Comme il a été observé précédemment, la nature protéiforme du critère d'intérêt public aux États-Unis fait essentiellement de la presse elle-même le juge de ce qui constitue une question d'intérêt public ; les tribunaux sont très peu susceptibles de deviner eux-mêmes qu' une affirmation marginalement plausible se rapporte à une question de préoccupation publique.

À mesure que le coût social de la protection de la parole augmente, il devient en conséquence plus facile de considérer comme convaincant l'intérêt du gouvernement à restreindre le discours. Si tout est discours sur une question d'intérêt public, alors les réglementations gouvernementales qui limitent ou restreignent un tel discours par les employés du gouvernement seront inévitables. Plus précisément, si pratiquement tous les discours des employés du gouvernement pouvaient se rapporter à une question d'intérêt public, alors le montant net de la perturbation du lieu de travail qu'un tel discours pourrait occasionner aurait en effet paralysant l'institution. Dans le même temps, la Cour suprême a pris un engagement fort pour respecter le premier amendement qui interdit la discrimination de contenu et de point de vue et distille une approche libérale de la définition d'intérêt public tout à fait compréhensible (en fait, même prévisible). Cependant, la valeur de l'information pour le public devrait faire partie de la mesure constitutionnelle que nous utilisons pour évaluer le degré de perturbation que l'Etat doit tolérer afin de faciliter la parole fonctionnariale.

Par exemple, nous protégeons l'identité partisane de manière quasi absolue afin d'éviter le problème des conditions inconstitutionnelles qui se poserait si nous permettions à l'Etat de museler ses effectifs en tant que citoyens. Mais les fonctionnaires agissent pas moins en tant que citoyens lorsqu'ils contribuent au processus de délibération démocratique en fournissant des informations pertinentes via les élections. Si nous supposons, en toute logique, que les entités gouvernementales ne cherchent que la promotion en supprimant les mauvaises nouvelles, nous devrions créer un répit pour les signalants.

La théorie et la doctrine du premier amendement devraient être suffisamment souples pour tenir compte de cette importante considération contextuelle. lorsque le contenu concerne des actes répréhensibles, une inefficacité ou une mauvaise conduite officiels. Autrement dit, le discours de dénonciation n'est pas simplement un bon, mais constitue également un bien public, et la doctrine du premier amendement devrait refléter ce fait; nous devrions encourager le courage civique dans de telles circonstances en la protégeant contre des formes ciblées de représailles.  En conséquence, la Cour suprême devrait adopter une sorte de formule Hand modifiée afin de régir l'analyse du discours de dénonciation d'un employé de l'État. La parole qui facilite la responsabilisation du gouvernement à travers le processus électoral a une valeur sociale non seulement en raison de l'intérêt autonome du locuteur à parler, mais également en raison de l'importance de l'information pour le processus électoral et de délibération démocratique associée qui l'informe. Cela ne demanderait pas beaucoup de extension de la doctrine existante pour créer une catégorie distincte de discours des employés, à savoir le "discours de dénonciation", qui serait éligible à une protection plus robuste en vertu du premier amendement que le discours plus générique des employés du gouvernement lié à une question d'intérêt public.

On pourrait objecter que la protection des lanceurs d'alerte relève du Congrès et les législatures des États pour examiner et décider. Il est certainement vrai que le gouvernement fédéral et la plupart des gouvernements des États accordent une protection légale à au moins certaines formes d'activité de dénonciation par des employés du gouvernement. Mais ces statuts contiennent souvent de graves lacunes et omissions. Le plus souvent, un employé qui s'engage dans un discours de dénonciation se retrouvera rapidement au bord du chômage. Si il est raisonnable de penser que le discours de dénonciation a une valeur sociale particulière et identifiable, en raison de sa capacité à faciliter la responsabilité du gouvernement par le biais du processus démocratique, alors la portée de son la protection devrait ne pas être uniquement une question de grâce législative.

En fait, la même objection potentielle pourrait être formulée à l'encontre de l'utilisation par la Cour suprême du premier amendement pour constitutionnaliser les protections de la fonction publique et, ce faisant, protéger les employés du gouvernement contre les représailles pour activités syndicales. L'existence de la loi Hatch n'a pas empêché ou dissuadé les juges d'appliquer vigoureusement le premier amendement pour protéger le gouvernement d'employés contraints de se livrer ou de s'abstenir de se livrer à une activité partisane. En fait, la décision Elrod du juge William J. Brennan, Jr. s'appuie directement sur la l'existence de protections de la fonction publique pour étayer la conclusion selon laquelle le premier amendement interdit généralement la création et le maintien d'un système de butin syndical. Plutôt que de donner un effet préventif aux lois fédérales et étatiques sur la fonction publique, le tribunal d'Elrod a cité l'existence de telles lois pour aider à établir l'illégitimité des systèmes clientélistes. Dans la même logique analytique, l'existence de lois de transmission d'une protection limitée aux lanceurs d'alerte devrait soutenir, plutôt que saper, la création d'un privilège constitutionnel, fondé sur le 1er amendement. La clause de liberté d'expression de l'amendement, qui protège les lanceurs d'alerte des représailles de leurs employeurs publics.

À condition que la parole se produise en dehors du lieu de travail (comme l'a fait Pickering), peu sépare l' activité/discours partisan du discours citoyen lié à l'objectivation de la faute. Au contraire, un discours qui facilite la responsabilité démocratique est plus important pour le processus d'autonomie démocratique que l'activité partisane ou le discours des fonctionnaires. Les employés non gouvernementaux peuvent se livrer à des activités partisanes; il n'est pas essentiel d'avoir des fonctionnaires engagés comme partisans pour que les partis politiques fonctionnent - mais il est sans doute nécessaire de soustraire la politique au fonctionnement de la fonction publique pour qu'elle fonctionne.

En revanche, les électeurs doivent disposer d'informations que seuls les employés du gouvernement peuvent fournir. Si les élections doivent fonctionner comme un moyen efficace d'assurer la responsabilité démocratique du gouvernement, alors l'électorat doit avoir des informations exactes et véridiques des informations sur les domaines dans lesquels les efforts du gouvernement sont en deçà de limites pertinentes.

V. CONCLUSION

La théorie et la pratique existantes du premier amendement sous-protègent le discours des employés du gouvernement en général et sous-protègent largement le discours de dénonciation des employés du gouvernement. La doctrine Connick/Pickering abandonne la protection de la parole en grande partie, sinon entièrement, entre les mains de leurs collègues et superviseurs. Si un employé du gouvernement tient un discours très impopulaire, la doctrine Connick/Pickering autorise les gestionnaires des lieux de travail du gouvernement à invoquer un heckler's veto comme motif de congédiement de l'employé gênant - même si, vue d'un point de vue différent, l'insubordination des collègues de l'orateur pourrait présenter un meilleur grief à la discipline. Étant donné que le premier amendement, d'une manière générale, interdit la discrimination des idées, il est dommage que le discours des employés du gouvernement soit essentiellement soumis à une réglementation basée sur le point de vue sous le couvert d'un test de mise en balance. Les fonctionnaires, en tant que locuteurs citoyens, méritent une protection plus solide de leur autonomie en tant que locuteurs.

Bien sûr, une faible protection en tant que citoyen-orateur vaut mieux que pas de protection du tout. La jurisprudence Warren et Burger ont déployé le premier amendement pour apporter une protection modeste à la parole des employés du gouvernement dans le cadre d'un test qui favorise le gouvernement en tant que gestionnaire plutôt que l'employé du gouvernement en tant qu'orateur et citoyen. Quelles que soient les lacunes du critère Connick/Pickering antérieures aux juges Rehnquist et Roberts, les décisions les plus récentes sur les droits d'expression des agents de l'Etat ont été exacerbés plutôt que réduits. Permettre à un employeur du gouvernement de licencier un employé sur la base d'un discours mal attribué - ou même d'un discours qui n'a pas eu lieu - ne protège guère l'employé du gouvernement en tant que citoyen-signalant. Il en va de même pour le fait de refuser de protéger les agents qui s'expriment sur une question d'intérêt public dans le cadre de leurs fonctions professionnelles.

Dans ce contexte, les droits du Premier Amendement se sont contractés au lieu de s'étendre au fil du temps. Certes, certains discours d'agents n'apportent que peu, peut-être rien, au processus de délibération démocratique. Néanmoins, il doit être protégé car les employés de l'État ne perdent pas leur statut de citoyens et d'électeurs simplement parce qu'ils travaillent pour l'État. Comme les autres citoyens, les fonctionnaires ont le droit de participer au processus de délibération démocratique; cet intérêt d'autonomie mérite certainement la protection au premier amendement. Cependant, sous-ensemble du discours des fonctionnaires, la dénonciation, possède un lien essentiel avec la fonction centrale du processus électoral qui consiste à tenir le gouvernement responsable de ses actes devant l'électorat. L'échec des tribunaux fédéraux à prendre en compte cette valeur informationnelle cruciale du discours d'alerte constitue un écueil majeur de la vision judiciaire.

En somme, la Cour suprême a omis de reconnaître et d'intégrer un important la valeur du premier amendement dans le contexte du discours des employés du gouvernement : la clarté de la relation. Dans de nombreuses circonstances, des informations pertinentes sur l'inconduite du gouvernement ne sera connue que des employés du gouvernement. Par conséquent, si les employés du gouvernement ne parlent pas, l'information n'attirera tout simplement pas l'attention de l'électorat, et la responsabilité du gouvernement envers le peuple en sera entravé. L'un des principaux objectifs d'animation du premier amendement est de faciliter le processus de délibération démocratique, précisément pour faciliter la capacité des citoyens ordinaires à faire respecter la responsabilité du gouvernement. La théorie et la doctrine du premier amendement peuvent tenir compte de ces valeurs en assurant une protection ciblée et robuste aux discours de dénonciation des fonctionnaires.